当下,有相当一部分企业以“试用期”为由,不与员工签订劳动合同,以达到随时解聘员工的目的。面对未来承诺的“大馅饼”,员工首先得小心眼前的“陷阱”。
陷阱一:空头支票
*主要表现,只有试用期,没有正式合同期
*惯用手法:口头允诺过了试用期再签劳动合同
企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与其签订劳动合同,只有签订正式劳动(聘用)合同时,双方才可以约定试用期,而不是在试用期满后签订劳动合同。也就是说,没有正式合同便没有试用期,更不存在单独的所谓“试用合同”。签订劳动合同对于员工的重要性,在员工在提请劳动争议仲裁或者诉讼时就体现得淋漓尽致了,有了书面证据才能更容易地证明双方存在劳动关系,和双方约定的工资待遇、劳动岗位、职责、劳动条件等内容,有利于明确和维护员工及企业双方的权益。
*法律对策:《劳动法》第十六条:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。
陷阱二:连环设套
*主要表现:试用期结束后说没试用够,一直可以“试用”下去。
*惯用手法:试用期一律6个月,甚至巧立名目分开计算岗位实习期配训期,理由是企业需要全方位考察。
很多企业为达到长期对员工“试用”的目的,以为了充分对员工进行全方位考察为名,一再随意延长试用期;并且有时还利用员工对法律不熟悉,告知员工是根据单位实际需要,甚至认为只要试用期不超过6个月就不违法等等。为了确实保护员工切身利益,防止企业滥用试用期条款,员工在签订和续订劳动合同时应当对试用期的具体规定有所了解。
*法律对策:《劳动合同法》第十九条:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”
陷阱三:偷梁换柱
*主要表现:用大中专毕业生的为期一年的见习期代替试用期,无形之中将最长不超过6个月的试用期延长至一年。
*惯用手法:按照国家规定,应届毕业生一律需要一年见习期,见习期间不能签订正式合同。
*法律对策:见习期根本不是劳动法上的概念,因此,见习期与劳动法中规定的试用期具有本质上的不同,主要表现在以下四个方面:
1、期限不同,见习期的期限一般为一年以上,而试用期的期限不得超过六个月;
2、使用对象不同,见习期专门适用于大中专毕业生,是对刚刚毕业的大中专毕业生在转为国家干部编制之前制定的考核期间。试用期则是针对用人单位和毕业生在签订劳动合同时约定的一种考核期限,是随着劳动法的实施而产生的;
3、对双方约束力不同,见习期只对毕业生有约束力,若用人单位认为毕业生在见习期内不合格,可以延长见习期或将其辞退,而毕业生则没有对应的权利。试用期则对双方都具有约束力,试用期内,若用人单位能证明毕业生不符合其录用条件的,可随时将其辞退,反过来若毕业生对用人单位不满意也可随时辞职,双方上述做法都不用承担违约责任;
4、法律效力不同,见习期是强制性的,毕业生必须经过见习期才能转正编制内的国家干部。而试用期不具有强制性,毕业生和用人单位可以在劳动合同中约定其长短或者有无。
陷阱四:瞒天过海
*主要表现:故意曲解法律,告诉员工试用期内随时可以对员工炒鱿鱼。
*惯用手法:根据个人好恶,在试用期内随时与员工解除劳动关系
在试用期内,员工可以不需要任何理由就可以随时单方面与用人单位解除劳动合同,而用人单位则需要在试用期限内证明员工不符合录用条件后才可以提出解除劳动合同,如果员工和企业就试用期解除劳动合同发生争议,企业有责任举证“员工不符合录用条件”。否则,就不得单方面解除劳动合同。
*法律对策:《劳动法》第三十二条规定:“在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”;《劳动法》第二十五条规定:“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。”
?试用期合同的订立策略
需要说明的是,这里所说的“试用期合同”并非一个专门的合同文件。由于试用期是计入劳动合同总的期限之内的,因此,这里所指的“试用期合同”,准确地说,是劳动合同中关于试用期的合同约定。正因为如此,对于企业来说,与员工单独签订试用期合同是不成立的。
《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,就是说无论是在劳动合同中约定试用期,也无论劳动合同是无固定期限的、固定期限的还是以完成一定工作为期限的,企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与员工签订劳动合同,而不是在试用期满后签订劳动合同。此外,如果用人单位与员工之间没有签署劳动合同,仅在聘书、录用通知或其他书面文件中约定了试用期的,视为劳动合同,试用期的期限视作劳动合同的期限。
既然试用期是建立在劳动合同基础之上,包含在合同期限范围之内的,那么合同期内的权利义务当然应该适用于试用期。这就给一些管理者带来了他们所认为的所谓“麻烦”,这些“麻烦”主要是指办理各种用工手续,例如建立社会保险。他们认为办理这种繁琐的手续后,如果你在试用期就离职,他们这些事情都“白做”了,而且还要在办理一次同样繁琐的退职手续。因此,有的用人单位为了达到不缴或少缴社会保险费(养老、失业和医疗保险费)、压低劳动者的报酬(所谓试用期工资),认为只要不与劳动者签订劳动合同,就可以不受劳动法律的约束,在辞退劳动者时较为便利,并且不必经济补偿,于是频繁地炒试用员工就成为他们的一种用工手段。为了达到这些目的,他们往往以试用为名,不与劳动者签订劳动合同,或者只签订一份所谓的试用期合同,许诺等试用合格后再签订正式劳动合同。
但是如果用人单位与员工只是口头约定了试用期,双方没有任何文字性的东西表明二者之间的关系,那么,这种不签合同的“试用”实际上就是“事实劳动关系”,它所产生的法律后果都是依照事实劳动关系来处理的,这就导致一旦用人单位认为该员工在此“试用”期间不符合录用条件欲与其解除这种事实上的劳动关系,也无法提供相应的证据证明,则就必须支付经济补偿金,而且本以为可以“逃掉”的社会保险也必须补缴。相反,如果签订了劳动合同,用人单位在试用期能证明该员工不符合录用条件,与其解除合同则不需要支付经济补偿金。因此,从这个角度上来说,员工在试用期间,不签劳动合同,对劳动者和用人单位来说都是不利的,不但谈不上“省事”,而且或许很不“划算”。
因此,无论如何,员工要从试用期开始,学会依法维护自身的合法权益,重视自己的权利,依法要求与用人单位签订劳动合同,最终让双方的劳动关系合法化、规范化,即使出现了纠纷,也很容易得到解决。通俗地讲,即使打官司,也是白字黑字,有书面的证据在,胜算的把握也会大大增加。
?试用期辞退员工之后的后续问题
某公司招聘了一名销售人员,双方约定试用期三个月。试用二个月后,公司以其业绩太差不符合录用条件为由,对他进行了辞退处理。但其离职后因突发精神病被送进精神病院。现在他的家人要求公司进行赔偿。请问应怎样处理?另据了解此人有精神病史。
如果公司制定了严格、明确的录用条件,在试用期内,公司是有权以“不符合录用条件”为由与之予以解除劳动合同关系的。从法律上讲,员工离职后患病、受伤则与公司并无关系。在这个案例中,首先要明确该员工在入职时是单位是否明知其具有精神病史?该精神病系间歇性还是持续性?该员工在工作期间是否有病情发作?该精神病的性质和发作症状是否与工作有关?如果该员工在入职时隐瞒了其精神病史,单位亦不明知,且其后突发精神病的诱因与工作无关,则该员工所患精神病应与单位无关。但是,从另一方面讲,根据法律规定,用人单位应为员工办理医疗等必要的社会保险,如果该单位未为该员工办理相关社会保险,则员工在离职时有权要求公司为自己补缴相应的保险费,以维护自己的保险权益。
总之,试用期内,用人单位辞退员工,必须按照法定理由和程序进行,并提供相应的证据佐证其理由的合法性、正当性,这样才能依法与员工解除劳动关系。