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人保部劳动合同法规章草案 劳务派遣是否纳入存疑
2009-03-02 13:54  来源:ZDNet 中国
摘要:日前,有接近人力资源和社会保障部人士向本报记者透露,人保部目前正在起草与《劳动合同法》实施有关的部门规章。

  日前,有接近人力资源和社会保障部人士向本报记者透露,人保部目前正在起草与《劳动合同法》实施有关的部门规章。

  知情人士透露,正在征求意见的规章草案暂定名称为《关于贯彻实施劳动合同法有关问题的意见》(以下简称《意见》)。2008年11月25日定稿的一版《意见》草案稿据透露,该意见草案稿共有40条,内容分为七章,围绕适用范围、规章制度、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和中止,以及法律责任等内容展开。

  自2008年1月1日正式实施以来,新《劳动合同法》引发的争议从未间断。外界曾对国务院法制办主持操刀的《劳动合同法实施条例》寄予厚望,但是,2008年9月19日正式颁布的实施条例并没有正面回应外界对《劳动合同法》最关切的问题,包括劳务派遣的严格定义。因此,外界进而将目光聚焦于人保部,希望人保部能够进一步出台相关的部门规章,能对《劳动合同法》阐述不清的问题予以明确和细化。

  然而,一位接近人保部的专家对《意见》的起草时机表达了担忧。受制于日益严峻的经济形势,《意见》的起草过程注定充满波折。“如果制定规章,肯定需要进一步明确劳动合同法的相关规定,但是这也意味着《劳动合同法》执行的时候弹性变小,这可能会进一步增加企业的负担。”

  全国总工会法律部部长谢良敏则主张早日出台相关规定,能对《劳动合同法》实施以来迅速膨胀的劳务派遣的用工方式作出限制。他认为,应该正视《劳动合同法》实施过程中存在的问题,“以稳定劳资关系”。

  国企规章必须经过职代会审议

  据知情人士透露,2008年11月25日定稿的《意见》草案稿的版本,针对《劳动合同法》的各个章节,“主要起到拾遗补缺的作用”。此前,外界的判断是,人保部有可能会针对某一方面的制度而单独制定规章。

  《意见》草案稿对《劳动合同法》有关试用期的约定进行了补充和细化。

  根据《劳动合同法》第19条,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。而在实践中,企业普遍反映的问题是,如果有员工在离职后再次返回原单位,此时是否也不能约定试用期?

  对此,《意见》草案稿提出的解决方案是,如果员工在离职两年之内再次回到原单位,那么就不能约定试用期。

  此外,《意见》草案稿还提出,国有企业和国有控股企业制定的规章制度必须经过职工代表大会的“审议通过”。

  而《劳动合同法》第四条的相关规定则表示,用人单位在制定规章制度时,应当经过职工代表大会或者全体职工“讨论”。至于讨论之后的法律后果,《劳动合同法》并没有规定。

  显然,《意见》草案稿对国企内部规章制度的建立规定了更加严格的程序。

  《意见》草案稿还明确了用人单位在解除劳动合同时必须遵守的通知程序。

  根据《意见》草案稿,用人单位依法解除劳动合同时,如果未履行包括《劳动合同法》第43条在内的规定,那么就要承担违法解雇的法律后果。

  《劳动合同法》第43条规定,用人单位在单方解除劳动合同时,应当事先通知工会。

  “ 这条规定将对珠三角的企业产生很大影响。”一位从事劳动法律服务的律师介绍说,在珠三角地区,大部分企业在解雇员工的时候都不会遵守通知工会的程序,因为,很多企业目前没有设立工会。而且,法院在审理此类案件时,一般也是对企业的解雇行为进行实体审查,比如解雇的理由是否成立,而对于是否通知工会等程序性要求则通常不会关注。

  如果企业构成违法解除或者终止劳动合同,则必须向劳动者支付相当于经济补偿两倍的赔偿金。

  此外,《意见》草案稿还增加了劳动合同中止的规定。比如,当劳动者应征入伍、履行国家规定的其他义务,或者被依法限制人身自由等情况时,劳动者或者用人单位可以中止劳动合同。

  而在《劳动合同法》中则没有规定劳动合同中止的内容。

  劳务派遣问题未作进一步规定

  据知情人士透露,定稿于2008年11月25日版本的《意见》草案稿,并没有对外界一直关心的劳务派遣的相关问题作出规定。

  《劳动合同法》在颁布之后,围绕“无固定期限合同”和“劳务派遣”等关键问题,外界一直争议不断。

  人们曾希望国务院颁布的《劳动合同法实施条例》能够对《劳动合同法》存在的不明朗的问题作出澄清,但是,内容仅有38条实施条例略显单薄,仅将重点放在了无固定期限合同上。用人保部部长尹蔚民当时的说法,是为了“让大家清楚地知道,无固定期限合同并不等于‘铁饭碗’。”

  但是,对于劳务派遣的“三性”——临时性、辅助性、季节性——的定义,却采取了回避的态度。

  最终颁布的实施条例对于劳务派遣“三性”的定义不见踪影。国务院法制办一位官员透露说,主要原因是,在目前的经济形势下,对劳务派遣进行进一步的限制,恐将增加企业的负担。“有关的规定将由人保部出台相关规章予以解决。”

  在劳动合同法实施后,劳务派遣的用工数量迅猛增加。曾有全国人大法工委官员透露,在劳动合同法实施后,全国劳务派遣的用工数量由2000万猛增至2700万。

  中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前分析说,企业之所以倾心于劳务派遣的用工方式,主要是为了规避《劳动合同法》上有关签订无固定期限合同的约定。

  此外,使用劳务派遣,还可以规避解除劳动合同时必须支付经济补偿的义务。当用工单位将劳动者退回劳务派遣公司,并非解除劳动合同,因此无需支付经济补偿。而劳务派遣公司解除劳动合同时是否需要向劳动者支付经济补偿,司法实践中则存有争议。

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